La négociation du protocole d’accord préélectoral à l’élection des représentants du personnel

I – La condition de représentativité de l’organisation syndicale pour négocier

  • Les critères cumulatifs de représentativité de l’organisation syndicale

La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a modifié l’ensemble des critères cumulatifs de représentativité que doivent remplir les organisations syndicales si elles souhaitent négocier et conclure des accords collectifs au niveau de l’entreprise.

Art. L. 2121-1 C. trav.

Modifié par Loi n°2008-789 du 20 août 2008 – art. 1

« La représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants :
1°Le respect des valeurs républicaines ;
2° L’indépendance ;
3° La transparence financière ;
4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;
5° L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ;
6° L’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;
7° Les effectifs d’adhérents et les cotisations.
NOTA : Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 JORF du 21 caoût 2008 art. 11 V : Pour son application à la fonction publique, l’article L2121-1 du code du travail reste en vigueur dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la présente loi jusqu’à l’intervention de dispositions législatives tenant compte de sa spécificité ».

Le critère d’indépendance est une condition d’existence même du syndicat.

Le respect des valeurs républicaines signifie que l’organisation syndicale doit avoir une activité licite.

La méconnaissance de ces deux critères s’oppose à ce qu’une organisation se voit reconnaître le statut de syndicat.

La condition tenant à l’ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation implique une double exigence.

D’une part, l’organisation syndicale ne peut exercer sa mission que dans son champ statutaire pour les salariés dont elle défend les intérêts individuels et collectifs.

D’autre part, l’organisation syndicale doit avoir une existence réelle au niveau de négociation considéré.

Les critères d’audience, d’influence et les effectifs d’adhérents sont des critères qui renvoient plus précisément à la représentativité de l’organisation syndicale.

II – Le critère de l’audience électorale : la clef de voûte de la représentativité des organisations syndicales représentatives

L’article L. 2121-1 alinéa 5 du Code du travail pose la condition de l’audience électorale que doit satisfaire une organisation syndicale lors de l’organisation des élections professionnelles afin d’être reconnue représentative dans l’entreprise.

L’audience permet d’asseoir la légitimité de l’organisation syndicale à représenter les salariés et négocier des accords collectifs de travail.

« L’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 »

L’article L. 2121-1 alinéa 5 renvoie aux conditions d’audience électorale posées aux articles L. 2122-1 et suivants du Code du travail.

  • La condition du seuil de 10% aux dernières élections professionnelles au niveau de l’entreprise ou l’établissement

L’audience est calculée en fonction du nombre de voix recueillies au premier tour des élections professionnelles du comité social et économique au niveau de l’entreprise.

Dans les entreprises divisées en établissements distincts, l’audience électorale est mesurée au niveau de l’établissement pour les élections du comité social et économique d’établissement.

Ce n’est qu’à défaut de comité d’entreprise ou de comité d’établissement que l’audience électorale est mesurée en fonction des résultats aux élections des délégués du personnel.

Dans un arrêt du 13 juillet 2010 n°10-60.148, la chambre sociale de la cour de cassation a estimé « Qu’il en résulte que l’audience recueillie par les organisations syndicales aux élections des délégués du personnel ne peut être prise en compte, pour apprécier leur représentativité, que s’il ne s’est pas tenu dans l’entreprise d’élections au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel permettant de mesurer cette audience ».

Art. L. 2122-1 C. trav.

Modifié par Loi n°2008-789 du 20 août 2008 – art. 2
Modifié par l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants ».

  • La condition du seuil de 8% aux dernières élections professionnelles au niveau de la branche

Art. L. 2122-5 C. trav.

Modifié par Loi n°2010-1215 du 15 octobre 2010 – art. 1
Modifié par l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui :
1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;
2° Disposent d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;
3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l’addition au niveau de la branche, d’une part, des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités sociaux et économique, quel que soit le nombre de votants, et, d’autre part, des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans ».

  • La condition du seuil de 8% aux dernières élections professionnelles au niveau national et interprofessionnel

Art. L. 2122-9 C. trav.

Modifié par Loi n°2010-1215 du 15 octobre 2010 – art. 3
Modifié par l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Sont représentatives au niveau national et interprofessionnel les organisations syndicales qui :
1° Satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 ;
2° Sont représentatives à la fois dans des branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services ;
3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l’addition au niveau national et interprofessionnel des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités comités sociaux et économiques, quel que soit le nombre de votants, des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants ainsi que des suffrages exprimés aux élections des membres représentant les salariés aux chambres départementales d’agriculture dans les conditions prévues à l’article L. 2122-6. La mesure de l’audience s’effectue tous les quatre ans ».

  • La mesure de l’audience en fonction des seuls suffrages exprimés

Aux termes de l’article L. 2122-1 du Code du travail, l’audience électorale doit être mesurée seulement au regard des seuls suffrages exprimés, ce qui exclut les bulletins blancs ou nuls.

Ainsi, même lorsque le quorum n’est pas atteint au premier tour des élections professionnelles, on doit décompter les suffrages exprimés en faveur de chaque liste électorale.

  • La méthode de calcul de l’audience électoral pour chaque liste électorale

Les élections professionnelles étant un scrutin de liste à la plus forte moyenne, on pourrait envisager de mesurer l’audience électorale selon trois méthodes différentes. On pourrait tenir compte :

  • Soit du pourcentage des suffrages exprimés en faveur de la liste dans son ensemble
  • Soit du pourcentage par rapport à la moyenne des suffrages exprimés en faveur des candidats de la liste
  • Soit du pourcentage par rapport au total des suffrages exprimés en faveur de chaque candidat de la liste
    Dans un arrêt du 6 janvier 2011 n°10-60.168, la chambre sociale de la Cour de cassation a retenu la première méthode. Dans son attendu de principe, elle estime qu’aux termes de l’article L.2122-1 du code du travail « dans l’entreprise ou l’établissement, sont représentatives les organisations syndicales qui satisfont aux critères de l’article L. 2121-1 et qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité comités sociaux et économiques, quel que soit le nombre de votants ; » et ainsi « que le nombre de voix recueillies par les organisations syndicales à prendre en considération pour le décompte des suffrages exprimés en leur faveur est le nombre de suffrages exprimés au profit de chaque liste, sans qu’il y ait lieu, s’agissant de la mesure de la représentativité de ces organisations, de tenir compte d’éventuelles ratures de noms de candidats ; »

On tient compte du pourcentage des suffrages exprimés pour une liste syndicale dans son ensemble.

Il est à noter que la méthode de calcul de l’audience électorale est différente de celle de l’attribution des sièges qui tient compte de la moyenne des suffrages exprimés en faveur des candidats de la liste.

  • La mesure de l’audience en cas de listes communes

Lorsque plusieurs organisations syndicales présentent une liste commune, elles doivent indiquer, lors du dépôt de la liste, la répartition des suffrages obtenus entre les syndicats.

Art. L.2122-3 C. trav.

Créé par Loi n°2008-789 du 20 août 2008 – art. 2

« Lorsqu’une liste commune a été établie par des organisations syndicales, la répartition entre elles des suffrages exprimés se fait sur la base indiquée par les organisations syndicales concernées lors du dépôt de leur liste. A défaut d’indication, la répartition des suffrages se fait à part égale entre les organisations concernées ».

Selon la cour de cassation, la répartition des suffrages exprimés, prévue par les organisations syndicales participant à la liste commune, doit être portée à la connaissance des électeurs avant le scrutin.

Dans un arrêt de la chambre sociale du 13 janvier 2010 n°09-60.208, la cour de cassation énonce que la « répartition des suffrages, lorsque les syndicats formant une liste commune ont choisi qu’elle ne soit pas à parts égales, doit être portée tant à la connaissance de l’employeur qu’à celle des électeurs de l’entreprise ou de l’établissement concerné avant le déroulement des élections et qu’à défaut, la répartition s’opère à parts égales ».

La cour de cassation impose aux organisations syndicales qui s’entendent pour mettre en place une liste commune avec une répartition des suffrages sans parts égales une obligation de publicité auprès de l’employeur et des électeurs de l’entreprise.

III – L’invitation de l’ensemble des organisations syndicales représentatives et non représentatives à la négociation du protocole d’accord préélectoral

  • Les modalités d’invitation des organisations syndicales

La loi du 20 août 2008 a modifié les règles de convocations des organisations syndicales à la négociation du protocole d’accord préélectoral. Désormais l’ensemble des organisations syndicales représentatives au regard des sept cumulatifs de l’article L 2121-1 et celles non représentatives du fait de l’absence d’audience électorale suffisante doivent être invitées à la négociation du protocole d’accord préélectoral.

En ce qui concerne les organisations syndicales non représentatives, l’employeur doit les inviter à la négociation du protocole d’accord préélectoral par simple voie d’affichage.

En ce qui concerne les organisations syndicales représentatives, l’employeur est tenu d’adresser une convocation nominative par courrier à chaque syndicat représentatif dans l’entreprise.

A priori, l’employeur doit adresser la convocation au délégué syndical, s’il a été désigné, représentant le syndicat dans l’entreprise. Toutefois, si l’employeur envoie la convocation directement au syndicat, celle-ci demeure valable.

Egalement, si le syndicat représentatif n’a désigné aucun délégué syndical, l’employeur peut envoyer directement la convocation au syndicat.

Art. L. 2314-5 C. trav.

Modifié par l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Sont informées, par tout moyen, de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre l’entreprise ou l’établissement concernés.

Les organisations syndicales reconnues représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel y sont également invités par courrier.

Dans le cas d’un renouvellement de l’institution, cette invitation est effectuée deux mois avant l’expiration du mandat des délégués en exercice. Le premier tour des élections a lieu dans la quinzaine précédant l’expiration de ce mandat.

L’invitation à négocier mentionnée au présent article doit parvenir au plus tard quinze jours avant la date de la première réunion de négociation ».

  • Le délai de convocation

La convocation à négocier un protocole d’accord préélectoral doit intervenir quinze jours avant la tenue de la première réunion de négociation et deux mois avant l’expiration des mandats en cours des élus au comité social et économique dans le cas d’un renouvellement de l’institution représentative (Art. L. 2314-5 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017).

Ce délai est applicable tant pour les convocations par affichage que celles par courrier.