La prise en compte des seuils d’effectifs pour la mise en place des IRP

I – Le calcul des seuils d’effectifs

Art. L. 2311-2 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d’au moins onze salariés.
Sa mise en place n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs.
Les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 ».

Art. L.1251-54 C. trav.

« Pour calculer les effectifs d’une entreprise de travail temporaire, il est tenu compte :
1° Des salariés permanents de cette entreprise, déterminés conformément à l’article L. 1111-2 ;
2° Des salariés temporaires qui ont été liés à cette entreprise par des contrats de mission pendant une durée totale d’au moins trois mois au cours de la dernière année civile ».

Art. L.1111-2 C. trav.

Modifié par Loi n°2008-789 du 20 août 2008 – art. 3

« Pour la mise en œuvre des dispositions du présent code, les effectifs de l’entreprise sont calculés conformément aux dispositions suivantes :
1° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et les travailleurs à domicile sont pris intégralement en compte dans l’effectif de l’entreprise ;
2° Les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, les salariés titulaires d’un contrat de travail intermittent, les salariés mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure qui sont présents dans les locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an, ainsi que les salariés temporaires, sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des douze mois précédents. Toutefois, les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les salariés temporaires, sont exclus du décompte des effectifs lorsqu’ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, notamment du fait d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé parental d’éducation ;
3° Les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat de travail, sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou la durée conventionnelle du travail ».

Art. L.1111-3 C. trav.

Modifié par Ordonnance n°2015-1578 du 3 décembre 2015 – art. 1

« Ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise :
1° Les apprentis ;
2° Les titulaires d’un contrat initiative-emploi, pendant la durée d’attribution de l’aide financière mentionnée à l’article L. 5134-72 ;
(Abrogé) ;
4° Les titulaires d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi pendant la durée d’attribution de l’aide financière mentionnée à l’article L. 5134-30 ;
5° (Abrogé) ;
6° Les titulaires d’un contrat de professionnalisation jusqu’au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu’à la fin de l’action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée.
Toutefois, ces salariés sont pris en compte pour l’application des dispositions légales relatives à la tarification des risques d’accidents du travail et de maladies professionnelles ».

Il est à noter que les salariés recrutés en France mais qui exécutent leur contrat de travail à l’étranger doivent être pris compte dans le calcul de l’effectif de l’entreprise.
Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 4 mai 1994 n°91-60.008, la cour considère « qu’en statuant ainsi, alors qu’en recrutant une partie des salariés en France, la société les avait rattachés, pour l’application des lois relatives à la représentation du personnel, à l’établissement français, peu important que le contrat des salariés s’exécute à l’étranger, le tribunal d’instance qui n’a pas recherché le nombre de ces salariés, n’a pas donné de base légale à sa décision ».

  • Le critère du lien de subordination pour le calcul des effectifs

La jurisprudence s’est servie du critère du lien de subordination pour intégrer dans l’effectif de l’entreprise les salariés en période d’essai, en chômage partiel ou en cours de préavis, les stagiaires et les étudiants (Soc. 25 juin 1985 n°79-60.331).

Ce critère est également utilisé pour rattacher à l’effectif de l’entreprise les salariés itinérants ou en déplacement, ceux détachés par l’entreprise à l’extérieur ou pour un salarié français travaillant à l’étranger pour le compte d’une entreprise située en France.

  • Cas d’exclusion du calcul des effectifs

La jurisprudence a estimé que n’entrent pas dans le calcul des seuils d’effectifs les mandataires sociaux (Soc. 29 mai 1979 n°78-60.768) et également les cadres qui représentent, par le biais d’une délégation de pouvoir, le chef d’entreprise auprès des salariés tel que le chef d’établissement (Soc. 7 janvier 1985 n° 84-60.530).
Dans l’arrêt de la chambre sociale du 7 janvier 1985, la cour estime que « le tribunal d’instance décide exactement que les cadres, qui, par leurs fonctions, représentent le chef d’entreprise auprès du personnel ou qui exercent ce rôle vis-à-vis de lui par délégation de l’employeur, ne doivent pas être compris dans l’effectif des salariés pour l’organisation des élections professionnelles ».

II – Le contentieux relatif à la détermination de l’effectif

Les litiges relatifs à la détermination de l’effectif relèvent de la compétence du juge d’instance.
Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 21 janvier 1981 n° 80-60.274, la cour énonce que « la difficulté relative à l’importance de l’effectif de l’entreprise constitue une contestation concernant l’électorat, de la compétence du tribunal d’instance ».

Il appartient à l’employeur de fournir l’ensemble des éléments de preuve en ce qui concerne l’effectif de l’entreprise (Soc. 24 mai 2006, 04-44.939).

Il est à noter que selon un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 6 juin 2016 n°15-10.975, l’employeur est tenu, en raison de son obligation de loyauté dans le cadre de la négociation du protocole d’accord préélectoral, de mettre à disposition des organisations syndicales, qui souhaitent en prendre connaissance, le registre unique du personnel et les déclarations annuelles des données sociales, ou bien, communiquer à ces syndicats des copies de ces documents expurgés des éléments confidentiels afin qu’ils vérifient que les seuils d’effectifs de l’entreprise exigé par la loi pour l’organisation des élections professionnelles soient respectés.