La conclusion du protocole d’accord préélectoral

I – La validité du protocole d’accord préélectoral

  • La signature du protocole d’accord préélectoral

Le protocole d’accord préélectoral doit en principe être conclu sous la forme d’un écrit. Il doit être signé expressément par les organisations syndicales intéressées.

Le protocole d’accord préélectoral n’est valable que dans le cadre des élections pour lesquelles il a été conclu. Toutefois, la jurisprudence admet sa tacite reconduction lorsqu’il est ni dénoncé et ni contesté au moment de nouvelles élections.
Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 7 février 1989 n° 88-60.131, la cour casse le jugement du tribunal d’instance qui estimait « que toutes les parties avaient été d’accord pour reporter les élections » et « qu’il convenait dans ces conditions d’ordonner la négociation d’un nouveau protocole pour fixer un nouveau calendrier électoral (…) alors que le protocole d’accord préélectoral signé par tous les syndicats n’avait fait l’objet d’aucune dénonciation ».

  • Conséquences en l’absence de signature du protocole d’accord préélectoral

Dans un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 20 novembre 2002 n° 01-60.605, la cour estime que lorsqu’un syndicat se conforme aux dispositions du protocole d’accord préélectoral sans avoir signé celui-ci, il est réputé y avoir adhéré.
La cour énonce « Attendu ensuite, qu’en l’absence de saisine du tribunal d’instance d’une contestation préalable au déroulement des élections, le syndicat appelé régulièrement à la négociation qui présente des candidats est réputé avoir adhéré au protocole préélectoral qu’il n’a pas signé ».

Par ailleurs, selon un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 19 septembre 2007 n°06-60.222, un syndicat non signataire, qui a participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral, peut toujours le contester, soit avant les élections, soit postérieurement pour obtenir l’annulation du scrutin. Le syndicat est réputé ne pas y avoir adhéré.
Toutefois, il ne peut agir après les élections qu’à la condition d’avoir fait des réserves au plus tard lors du dépôt de sa liste de candidats. S’il a présenté des candidats sans émettre aucune réserve sur la validité du protocole, il ne peut par la suite contester les modalités du protocole d’accord préélectoral et la régularité des élections.
La cour énonce que « Mais attendu que, sans être tenu de saisir le juge avant les élections, le syndicat qui n’a pas signé l’accord préélectoral n’est pas réputé y avoir adhéré, et peut donc le contester ; qu’il ne peut le faire que si lors du dépôt de sa liste de candidats il exprime des réserves ».
Il est à noter que le syndicat qui n’a pas adhéré au protocole d’accord préélectoral peut présenter des candidats aux élections professionnelles mais il reste tout de même soumis, pour l’organisation des élections professionnelles, aux dispositions du protocole d’accord préélectoral signé par les autres organisations syndicales.

  • La validité du protocole d’accord préélectoral soumis à l’exigence majoritaire

Art. L. 2314-6 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Sauf dispositions législatives contraires, la validité du protocole d’accord préélectoral conclu entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l’entreprise ».

– La condition de la double majorité pour la négociation et la conclusion du protocole d’accord préélectoral est exigée pour un certain nombre de points prévus par le protocole, notamment pour :

  • La fixation des modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales

Art. L. 2314-23 C. trav.

Modifié par Loi n°2014-288 du 5 mars 2014 – art. 30 (V)

« Les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées, conclu selon les conditions de l’article L. 2314-3-1. Cet accord doit respecter les principes généraux du droit électoral ».

Il est à noter que, selon un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 28 septembre 2011 n°10-27.370, les modalités d’organisation et de déroulement du vote électronique prévue par le protocole d’accord préélectoral sont soumis à la condition de la double majorité alors que l’autorisation du recours au vote électronique prévue par l’accord d’entreprise reste soumis aux conditions de validité de l’article L. 2321-9 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 (signature par des syndicats ayant obtenu au moins 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des membres titulaires du comité social et économique).
Selon la cour,
« si le protocole d’accord préélectoral fixant les modalités de mise en œuvre du vote électronique doit, pour être valable, satisfaire aux conditions de majorité prévues à l’article L. 2314-6 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, l’accord d’entreprise autorisant le recours au vote électronique est soumis aux seules conditions de validité prévues à l’article L. 2321-9 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ».

  • La répartition du personnel entre les collèges et des sièges entre les collèges

Art. L. 2314-11 al.1 C. trav.

Modifié par Loi n°2015-990 du 6 août 2015 – art. 267

« La répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales, conclu selon les conditions de l’article L. 2314-6 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 ».

Il est à noter bien que la détermination du périmètre des établissements distincts soit prévue par un accord collectif « électoral » (pas de droit commun) et non par le protocole d’accord préélectoral, ce point est soumis à la règle de la double majorité de l’article L. 2314-6 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 et non à la règle des 50% de l’article L. 2321-9 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017.

Pour autant, l’exigence majoritaire ne s’applique pas partout. Certaines dispositions restent soumises au principe de l’unanimité :

  • La modification du nombre et de la composition des collèges électoraux par le protocole d’accord préélectoral

Art. L. 2314-10 al.1 C. trav.

Modifié par LOI n°2016-1088 du 8 août 2016 – art. 113 (V)

« Le nombre et la composition des collèges électoraux ne peuvent être modifiés par une convention, un accord collectif de travail, étendus ou non, ou un accord préélectoral que lorsque la convention ou l’accord est signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ».

  • L’organisation du vote en dehors du temps de travail

Art. L. 2314-22 C. trav.

Modifié par Loi n°2014-288 du 5 mars 2014 – art. 30 (V)

« L’élection a lieu pendant le temps de travail. Toutefois, un accord contraire peut être conclu entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, notamment en cas de travail en continu ».

  • Conséquences de l’absence de majorité

La chambre sociale de la cour de cassation estime dans un arrêt du 26 septembre 2012 n°11-60.231 que lorsqu’un protocole d’accord préélectoral n’est pas conclu selon la règle de la majorité, la saisine de l’autorité administrative afin de fixer la répartition des électeurs, la répartition des sièges dans les collèges ou encore de déterminer les établissements distincts suspend le processus électoral jusqu’à ce qu’elle rende sa décision et ainsi tous les mandats en cours sont prorogées jusqu’à la proclamation des résultats du premier tour du scrutin.
Selon la cour, « Lorsque le protocole préélectoral n’a pas été conclu à la condition de double majorité susvisée, la saisine du DIRECCTE pour déterminer les établissements distincts, fixer la répartition des électeurs, ou fixer la répartition des sièges dans les collèges, suspend le processus électoral jusqu’à sa décision et entraîne la prorogation des mandats en cours jusqu’à la proclamation des résultats du premier tour du scrutin ».

II – En l’absence de protocole d’accord préélectoral valide suite à la négociation entre l’employeur et les organisations syndicales

  • En cas d’absence de protocole d’accord préélectoral, les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales décidées unilatéralement par le juge d’instance saisi

Lorsque les négociations relatives au protocole d’accord préélectoral n’ont pas abouti, le tribunal d’instance peut être saisi afin de déterminer les modalités d’organisation et de déroulement du scrutin.

Art. L. 2314-28 de l’Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

« Les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales, conclu conformément à l’article L. 2314-6. Cet accord respecte les principes généraux du droit électoral.
Les modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir peuvent être fixées par une décision du juge judiciaire ».

Il peut statuer en dernier ressort en référé.

Art. R. 2314-2 du Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017

« Les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir sont fixées, en application de l’article L. 2314-28, par le juge d’instance.
Il statue en dernier ressort en la forme des référés ».

Toutefois, le tribunal d’instance ne peut pas déroger à certaines dispositions légales comme il est autorisé pour les accords collectifs.

Ainsi, le tribunal d’instance ne peut pas autoriser une dérogation au nombre légal de collèges électoraux, seul un protocole d’accord préélectoral unanime est habilité à déroger aux dispositions légales relatives au nombre et à la composition des collèges (Art. L.2314-10 C. trav. pour l’élection des DP et Art. L.2324-12 C. trav. pour l’élection du CE).

  • Mise en place d’un vote exclusivement électronique, encadrée par un accord d’entreprise, décidée en l’absence de protocole d’accord préélectoral valide

Art. R.2314-5 du Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017

« L’élection des membres de la délégation du personnel du comité social et économique peut être réalisée par vote électronique sur le lieu de travail ou à distance.
Sans préjudice des dispositions relatives au protocole d’accord préélectoral prévues aux articles L. 2314-5 et suivants, la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d’entreprise ou par un accord de groupe. A défaut d’accord, l’employeur peut décider de ce recours qui vaut aussi, le cas échéant, pour les élections partielles se déroulant en cours de mandat.
Un cahier des charges respectant les dispositions des articles R. 2314-6 et suivants est établi dans le cadre de l’accord mentionné au deuxième alinéa ou, à défaut, par l’employeur.
Le cahier des charges est tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail. Il est mis sur l’intranet de l’entreprise lorsqu’il en existe un.
La mise en place du vote électronique n’interdit pas le vote à bulletin secret sous enveloppe si l’accord ou l’employeur n’exclut pas cette modalité ».

  • En l’absence de protocole d’accord préélectoral, fixation par l’autorité administrative du nombre et de la composition des collèges électoraux ainsi que du nombre des sièges et leur répartition entre les collèges

Art. L. 2314-11 al. 3 C. trav.

Modifié par Loi n°2015-990 du 6 août 2015 – art. 267

« La répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales, conclu selon les conditions de l’article L. 2314-3-1.
Lorsqu’au moins une organisation syndicale a répondu à l’invitation à négocier de l’employeur et que l’accord mentionné au premier alinéa du présent article ne peut être obtenu, l’autorité administrative procède à cette répartition entre les collèges électoraux conformément aux dispositions de la convention ou de l’accord prévu à l’article L. 2314-10 ou, à défaut d’un tel accord, entre les deux collèges prévus à l’article L. 2314-8.
La saisine de l’autorité administrative mentionnée au deuxième alinéa suspend le processus électoral jusqu’à la décision administrative et entraîne la prorogation des mandats des élus en cours jusqu’à la proclamation des résultats du scrutin.
En cas de contestation, le recours à l’encontre de la décision de l’autorité administrative relève de la compétence du juge judiciaire ».

III – Décision unilatérale de l’employeur en l’absence de négociation d’un protocole d’accord préélectoral

Aux regards de l’article L. 2314-11 du Code du travail relatifs à la composition et la répartition des collèges électoraux, l’employeur peut, en l’absence de négociation d’un protocole d’accord préélectoral avec les organisations syndicales, décider unilatéralement de la composition et la répartition des collèges.