Entreprises : La composition du conseil d’administration

I – Le nombre d’administrateurs au conseil d’administration

Le conseil d’administration est un organe collégial composé de catégories de membres différents : les administrateurs nommés par les actionnaires, les délégués élus du comité d’entreprise et les administrateurs élus par les salariés.

L’article L. 225-17 du Code de commerce prévoit deux cas de dérogations au nombre maximal de 18 membres composant le conseil d’administration : soit en cas de décès ou de démission du président du conseil d’administration ou soit en cas de la révocation de celui-ci.

Art. L. 225-17 C. com.

Modifié par Loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 – art. 1

« La société anonyme est administrée par un conseil d’administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit.
Le conseil d’administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes.
Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d’administration et si le conseil n’a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l’article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président ».

Il est à noter qu’en application de l’article L. 225-27 alinéa 2 du Code de commerce, « Les administrateurs élus par les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d’administrateurs prévus à l’article L. 225-17 ».

II – La représentation équilibrée du conseil d’administration

Depuis la loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, en application de l’article L. 225-17 alinéa 1 du Code de commerce, la composition du conseil d’administration doit faire l’objet d’une représentation équilibrée.

Art. L. 225-17 al. 1 C. com.

Modifié par Loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 – art. 1

« La société anonyme est administrée par un conseil d’administration composé de trois membres au moins. Les statuts fixent le nombre maximum des membres du conseil, qui ne peut dépasser dix-huit.
Le conseil d’administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

Par ailleurs, la loi n°2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réel entre les femmes et les hommes, en application de l’article L. 225-18 alinéa 1 du Code de commerce, a fixé pour certaines sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé une proportion minimum d’administrateurs de chaque sexe à 40 %.

Art. L. 225-18-1 C. com.

Modifié par Loi n°2014-873 du 4 août 2014 – art. 67

« La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé.
NOTA : Conformément à la loi n° 2014-873 du 4 août 2014, art. 67 III, les dispositions du présent article entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2020. Pour l’application du premier alinéa de l’article L. 225-18-1 aux sociétés de deux cent cinquante à quatre cent quatre-vingt-dix-neuf salariés permanents, le premier des trois exercices consécutifs prévus au même premier alinéa s’entend à compter du 1er janvier 2017 ».

– La désignation d’un représentant permanent d’une personne morale nommée au conseil d’administration

Il est à noter qu’une personne morale peut être désignée en tant qu’administrateur. Dans ce cas, elle désigne un représentant permanent qui siège au conseil d’administration. Celui-ci est prit en compte pour apprécier si la représentation équilibrée de l’article L. 225-18-1 du Code de commerce est respectée dans la composition du conseil d’administration.

Art. L. 225-20 C. com.

Modifié par Loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 – art. 1

« Une personne morale peut être nommée administrateur. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente.
Le représentant permanent est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d’administration au premier alinéa de l’article L. 225-18-1. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné.
Lorsque la personne morale révoque son représentant, elle est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement ».

– La nomination des administrateurs élus par les actionnaires

A priori, les administrateurs sont élus par les actionnaires réunies en assemblée générale.

La nomination des administrateurs à la constitution de la société ou en cours de vie sociale

Les règles de nomination des administrateurs sont différentes selon que l’on se situe à la constitution ou en cours de vie sociale de la société.

Il peut s’agir d’une assemblée générale ordinaire en cours de vie sociale ou bien d’une assemblée générale constitutive lors de la fondation de la société.

Art. L. 225-18 C. com.

Modifié par Loi n°2012-387 du 22 mars 2012 – art. 6

« Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par l’assemblée générale ordinaire. Dans le cas prévu à l’article L. 225-16, ils sont désignés dans les statuts. La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder six ans. Toutefois, en cas de fusion ou de scission, la nomination peut être faite par l’assemblée générale extraordinaire.
Les administrateurs sont rééligibles, sauf stipulation contraire des statuts. Ils peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale ordinaire.
Toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle, à l’exception de celles auxquelles il peut être procédé dans les conditions prévues à l’article L. 225-24 ».

• nomination des administrateurs au moment de la constitution de la société

En ce qui concerne la nomination des administrateurs lors de la période constitutive de la société, il faut distinguer selon que la société a fait ou pas appel public à l’épargne pour constituer son capital social.

Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne :

Art. L. 225-7 C. com.

« Après la délivrance du certificat du dépositaire, les fondateurs convoquent les souscripteurs en assemblée générale constitutive dans les formes et délais prévus par décret en Conseil d’Etat.
Cette assemblée constate que le capital est entièrement souscrit et que les actions sont libérées du montant exigible. Elle se prononce sur l’adoption des statuts qui ne peuvent être modifiés qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs, nomme les premiers administrateurs ou membres du conseil de surveillance, désigne un ou plusieurs commissaires aux comptes. Le procès-verbal de la séance de l’assemblée constate, s’il y a lieu, l’acceptation de leurs fonctions par les administrateurs ou membres du conseil de surveillance et par les commissaires aux comptes ».

Pour les sociétés ne faisant pas appel public à l’épargne :

Art. L. 225-16 C. com.

« Les premiers administrateurs ou les premiers membres du conseil de surveillance et les premiers commissaires aux comptes sont désignés dans les statuts ».

• nomination des administrateurs en cours de vie sociale

Aux termes de l’article L. 225-18 du Code de commerce, la nomination des administrateurs en cours de vie sociale relève de la compétence de l’assemblée générale ordinaire qu’importe si la société fait ou pas appel public à l’épargne ou bien en cas de fusion ou scission de la société, la nomination relève de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire.

La liste des candidats administrateurs est arrêtée par le conseil d’administration.

Il est précisé que la nomination des administrateurs qui interviendrait dans des conditions contraires à celles de l’article L. 225-18 serait nulle.

En application de l’article L. 225-105 du Code de commerce, l’élection des administrateurs par les actionnaires doit faire l’objet d’une inscription à l’ordre du jour.

Il est à noter que selon un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 7 novembre 1989 n° 88-11.381, « si le conseil d’administration d’une société anonyme a l’obligation d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire la question du remplacement d’un administrateur dont le mandat est expiré, il n’est pas tenu de proposer la réélection de l’intéressé ».

Toutefois, en cas de révocation ou démission d’un administrateur, l’alinéa 3 de l’article L. 225-105 précise que l’assemblée générale ordinaire peut en toutes circonstances, sans inscription obligatoire à l’ordre du jour, révoquer ou remplacer l’administrateur démissionnaire.

Il est à noter que l’assemblée générale ordinaire saisie d’un projet de résolution unique pour l’élection de plusieurs administrateurs peut demander un vote séparé pour chaque administrateur.

Enfin, aux termes de l’alinéa 2 de l’article L. 225-7 du Code de commerce, l’administrateur élu doit accepter ses fonctions, ce qui doit être constaté dans le procès-verbal de la séance.

III – La vacance de siège au conseil d’administration

En cas de vacance de sièges entre deux assemblées générales, il est nécessaire de procéder à des nominations d’administrateurs à titre provisoire si le minimum légal ou statutaire n’est plus atteint.

Lorsque la vacance résulte d’un décès ou d’une décision entraînant une baisse du nombre d’administrateurs en-dessous du minimum statutaire, le conseil d’administration doit nommer des administrateurs à titre provisoire soumis à la ratification lors de la prochaine assemblée générale.

Toutefois, la non-ratification de la nomination des administrateurs à titre provisoire n’a aucune incidence sur la validité des délibérations auxquelles l’administrateur provisoire a participé, ni sur la validité des actes passés au cours de la délibération du conseil d’administration.

L’article L. 225-24 du Code de commerce envisage trois cas de nominations d’administrateurs à titre provisoire entre deux assemblées générales :

• Le conseil d’administration peut procéder à des nominations provisoires, à titre facultatif, lorsque la vacance du siège ne réduit pas l’effectif du conseil au-dessous du minimum statutaire.
• Le conseil d’administration a l’obligation de nommer à titre provisoire un administrateur dans un délai de trois mois à compter du jour de la vacance lorsque celle-ci réduit l’effectif du conseil en-dessous du minimum statutaire.
• Le conseil d’administration est dans l’obligation de convoquer l’assemblée générale ordinaire en vue de compléter l’effectif du conseil lorsqu’en raison de vacance le nombre d’administrateur est inférieur à trois.

En cas de négligence de la part du conseil d’administration dans la nomination des administrateurs ou dans la convocation de l’assemblée générale afin qu’elle procède à l’élection des administrateurs, tout intéressé peut demander en justice la nomination d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale afin de procéder aux nominations.

Art. L. 225-24 C. com.

Modifié par Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 – art. 105 JORF 16 mai 2001

« En cas de vacance par décès ou par démission d’un ou plusieurs sièges d’administrateur, le conseil d’administration peut, entre deux assemblées générales, procéder à des nominations à titre provisoire.
Lorsque le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum légal, les administrateurs restants doivent convoquer immédiatement l’assemblée générale ordinaire en vue de compléter l’effectif du conseil.
Lorsque le nombre des administrateurs est devenu inférieur au minimum statutaire, sans toutefois être inférieur au minimum légal, le conseil d’administration doit procéder à des nominations à titre provisoire en vue de compléter son effectif dans le délai de trois mois à compter du jour où se produit la vacance.
Les nominations effectuées par le conseil en vertu des premier et troisième alinéas ci-dessus sont soumises à ratification de la plus prochaine assemblée générale ordinaire. A défaut de ratification, les délibérations prises et les actes accomplis antérieurement par le conseil n’en demeurent pas moins valables.
Lorsque le conseil néglige de procéder aux nominations requises ou de convoquer l’assemblée, tout intéressé peut demander en justice, la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale, à l’effet de procéder aux nominations ou de ratifier les nominations prévues au troisième alinéa ».

Il est à noter que, par dérogation à la règle générale applicable aux autres administrateurs, si le président du conseil d’administration démissionne ou décède alors que le nombre atteint le maximum légal ou statutaire et qu’il n’a pas pu être remplacé valablement par un de ses membres, le conseil peut coopter le nouvel administrateur nommé en vue de le désigner comme président.

Art. L. 225-17 al. 2 C. com.

Modifié par Loi n°2011-103 du 27 janvier 2011 – art. 1

« Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d’administration et si le conseil n’a pu le remplacer par un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l’article L. 225-24, un administrateur supplémentaire qui est appelé aux fonctions de président ».